In der Regel ordnen Polizeibeamte Blutentnahmen an, ohne zuvor den Versuch unternommen zu haben, eine richterliche Anordnung zu erlangen. Es ist fraglich, ob die Missachtung des Richtervorbehaltes im Strafverfahren zu einem Verwertungsverbot in diesem Fall führt. Das OLG Stuttgart (NStZ 2008, S. 238) geht davon aus, dass zumindest versucht werden müsse, eine richterliche Anordnung telefonisch herbeizuführen. Könne dieses innerhalb von 30 Minuten nicht gelingen, dürfen die Polizeibeamten die Blutentnahme anordnen.

Das LG Hamburg ist sogar der Meinung, dass bei Verdacht einer Trunkenheitsfahrt im Verkehr die Blutentnahme grundsätzlich wegen Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die Staatsanwaltschaft bzw. die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft (Polizei) angeordnet werden könne.

Derartige Beweisschwierigkeiten können jedoch nicht dazu führen, eine gesetzliche Anordnung schlichtweg zu ignorieren. Der BGH hat am 18.04.2007 (NJW 2007, 2269) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entschieden, dass wegen der Schutzfunktion des Richtervorbehalts, die das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit sichert, der Begriff „Gefahr im Verzug” eng auszulegen sei. Der bloße abstrakte Hinweis, eine Entscheidung sei gewöhnlicherweise nicht zu erlangen, könne Gefahr im Verzuge nicht begründen. Es bestehe eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes zu sichern. Es ist daher in der Praxis zu raten, seitens des Strafverteidigers einen Widerspruch nach § 91 a Abs. 2 StPO (Verwertungsverbot) einzulegen.

Das BVerfG hat in einem Beschluss, eine verfassungsbeschwerde nicht anzunehmen, dazu ausgeführt, dass es kein generelles Beweisverwertungsverbot gebe und die Entscheidung der Stragerichte, es vom Einzelfall abhängig zu machen, ob denn eine ohne richterliche Anordnung entnomme Blutprobe verwertet werden dürfe. Auch ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht bzgl. der Eilbedürftigkeit führt nicht automatisch zum Verwertungsverbot. Lediglich der Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches Strafverfahren gebietet es zu prüfen, ob ein rechtsstaatlicher Mindeststandard gewahrt worden ist und ob die starfrechtlichen Vorschriften unter Beachtung des Fairnessgebots ohne Willkür angewendet worden sind. Der Richtervorbehalt in § 81a StPO ist nicht rechtsstaatlicher Mindeststandard. (2 BvR 784/08, NJW 2008, S. 3053) .